ERTE: LA CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DE EMPLEO

09-09-2020

Desde el estallido de la imposición del Estado de Alarma a razón de la situación provocada por el COVID-19, el gobierno central adelantándose a las regulaciones sobre los ERTEs, mediante las posteriores legislaciones del ejecutivo mediante Decreto-ley, ya empezó a versar públicamente sobre el importantísimo concepto de salvaguarda de empleo.

 

En un primer momento, dicho concepto se reguló en la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020. Posteriormente, esta cuestión fue objeto de mención en diversos textos, tales como: la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto Ley 11/2020; la disposición adicional primera del Real Decreto Ley 18/2020; y el artículo 6 del Real Decreto Ley 24/2020.

 

Ahora bien, a pesar de hacerse referencia a la salvaguarda del empleo en diferentes ocasiones, existe gran controversia en relación a la diferente interpretación que se puede dar respecto de:

  1. La fecha de reanudación de la actividad, o
  2. A qué trabajadores afecta la salvaguarda del empleo.

 

En cualquier caso, las consecuencias económicas que acarrea no actuar conforme a derecho por parte de los empresarios no son cuestión baladí, y por esta razón en Fortuny & Associats venimos a dar nuestra interpretación y opinión sobre este compromiso legal.

 

 

¿Qué es la salvaguarda de empleo?

La disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, se refiere a la salvaguarda del empleo estableciendo que “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

Por lo que la salvaguarda de empleo conlleva que las empresas quedan sujetas al compromiso, para gozar de los beneficios regulados, de no extinguir relaciones laborales en un plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad.

Es decir, se permite a las empresas gozar de las bonificaciones por ERTE consecuencia de la crisis del COVID-19, en tanto en cuanto una vez retomen su actividad mantengan el empleo a sus trabajadores tras un periodo de 6 meses, a contar desde que la empresa reinicia su actividad.

 

 

¿A quién afecta la salvaguarda de empleo?

La citada disposición adicional sexta del RDL 8/2020 reguló la salvaguarda de empleo, siendo posteriormente objeto de nueva redacción a través del real decreto ley 18/2020, en su disposición final primera, el cual pasa a redactar dicha disposición adicional de la siguiente manera: Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley -en referencia al RDL 8/2020- estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”. Por lo tanto, con la nueva redacción se impone el compromiso de salvaguarda de empleo únicamente a aquellas mercantiles que fueron objeto de ERTE por fuerza mayor, conforme al art. 22 RDL 8/2020.

En la misma línea, la DGT el 29 de abril de 2020, en consulta hecha por el Consejo General de Graduados Sociales, concluye en su punto 4.2 que el compromiso de mantenimiento se extiende a las empresas que han suspendido o reducido la jornada por causas de fuerza mayor basada en el COVID-19, esto es, las empresas que han sido autorizadas por la autoridad laboral en base a la causa descrita en el art. 22 del RDL (…)”.

Con posterioridad a dicha regulación, el RDL 24/2020 estipula, en su art. 6, que se extiende la obligación de salvaguarda de empleo para aquellas empresas que hayan acudido a ERTE por causas ETOP, es decir, conforme al art. 23 del RDL 8/2020, en las mismas medidas que si se tratara por causas de fuerza mayor. 

 

Por lo tanto, y en definitiva, el compromiso de salvaguarda de empleo afecta a toda empresa que haya llevado a cabo un ERTE, tanto por causa de fuerza mayor como por causas ETOP, conforme a los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020.

A su vez, según estipula el RDL 18/2020 en su disposición final primera, “Este compromiso – el de salvaguarda del empleo- se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes. En la misma línea interpreta la DGT en su consulta de 7 de abril de 2020, en la cual, en su punto 4.4 expresa que “Respecto a los trabajadores concreto en relación con los cuales se extiende el compromiso son aquellos incluidos en el ámbito personal de la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada”.

En defintivia, la salvaguarda de empleo se extiende únicamente a los trabajadores afectados por ERTE derivado del COVID-19, ya sea en su modalidad de fuerza mayor (art. 22) o por causas ETOP (art. 23) regulados en el RDL 8/2020. Y, en todo caso, se trata de una afectación nominativa (Consulta de la DGT de 29 de abril de 2020), es decir, referente a la persona que fue objeto de expediente, no pudiendo mantener el número de empleados, pero siendo estas distintas personas de las que se incluyeron en el ERTE. 

 

 

¿Cuándo empiezan a computar los 6 meses?

La citada disp. Adic. 6ª del RDL 8/2020 expone que el mantenimiento del empleo se ve afectado durante los siguientes seis meses a la reanudación de la actividad, lo cual resulta cuanto menos ambiguo, ya que no especifica a la reanudación de quién; es decir, ¿se inicia el plazo cuando la empresa retoma la actividad? O, por el contrario, ¿se inicia este plazo de seis meses cuando es el trabajador quien retoma la actividad?, y por último ¿qué se considera reinicio de la actividad?

En este sentido, el real decreto ley 18/2020 expone, en su disposición final primera, la modificación de la disposición adicional 6ª del RDL 8/2020, el cual pasa a establecer, en referencia a la reanudación de la actividad, que se entiende como tal “la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.

Así pues, conforme a la redacción expuesta, entendemos que el cómputo de los 6 meses de conservación de empleo empieza a contar desde el momento en que una persona afectada por ERTE reinicia su actividad laboral, independientemente de si reinicia la actividad de manera parcial o total, y de si lo hace la totalidad de la plantilla o no. Es en este sentido donde consideramos que la interpretación referente a la afectación nominativa de la DGT no debe afectar al cómputo del plazo, dado que, si así fuese, el perjuicio económico para la empresa resulta desproporcionado si no quiere incumplir con el compromiso de la disposición adicional sexta. A modo de ejemplo:

“En caso de que una empresa cuente con 10 empleados en ERTE, y de esos trabajadores 9 hayan retomado actividad y 1 continúe en ERTE (imaginemos que ese trabajador está en un puesto de trabajo totalmente incompatible y suspendido por causa del COVID-19), en caso de que finalmente la empresa se vea obligada, pasados los 6 meses desde que retomó la actividad, a prescindir de ese puesto de trabajo, no podría hacerlo sin incumplir este compromiso legal. Debiendo, por tanto, afrontar las consecuencias económicas de no recuperase al único empleado que se encontraba en ERTE y cumpliendo el plazo de los 6 meses desde que finalizó el estado de alarma, durante el cual no tuvo trabajo para su puesto pero aun así tuvo que mantenerlo en el ERTE. Lo cual, a todas leguas, carece de sentido y perjudica gravemente a la empresa”

 

Por el contrario, en el supuesto de que una empresa no reinicie nunca su actividad durante el estado de alarma, para gozar de las bonificaciones legales establecidas, deberá cumplir con la salvaguarda de empleo durante un plazo de seis meses desde el fin del estado de alarma.

Aun así, la nueva redacción de la disposición adicional sexta estipula que el compromiso  del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo” y que, además “No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.” Por lo tanto, la salvaguarda de empleo no es ilimitada, sino que se estará a las características de cada sector, así como a las circunstancias particulares de la empresa en cuestión.

 

 

¿Qué conlleva incumplir la cláusula de salvaguarda de empleo?

La nueva redacción del punto 5 de la disposición adicional sexta del RDL 8/2020 establece que Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.”. Por lo que no es cuestión baladí dicho incumplimiento, dado que acarrearía la devolución de las cuantías económicas exoneradas, el pago de un recargo en forma de sanción y el pago de intereses.

 

 

Conclusión

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el compromiso de salvaguarda de empleo afecta a toda empresa que haya sido objeto de ERTE derivados de las consecuencias del COVID-19, tanto por fuerza mayor como por causas ETOP.

La salvaguarda de empleo implica mantener en el puesto de trabajo a la persona afectada durante un plazo de 6 meses desde que LA EMPRESA reinicia la actividad, existiendo, así mismo, determinados supuestos en los que dicha salvaguarda no es estricta.

El incumplimiento de la salvaguarda de empleo conlleva, para la empresa infractora, la devolución de lo exonerado, el pago de un ‘recargo’ y el pago de intereses de demora.

 

En Fortuny & Associats somos conscientes de que se trata de una situación que, dada su confusa regulación, genera gran controversia, motivo por el cual consideramos que cada caso debe ser minuciosamente analizado, siendo imprescindible que las empresas cuenten con el asesoramiento legal pertinente y a la altura de las circunstancias. 

Si necesita asesoramiento no dude en contarnos a través de cualquiera de las vías que ponemos a su disposición.

 

 

Equipo Legal

Fortuny & Associats

 

 

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